離岸信托相較國內(nèi)信托的優(yōu)勢,比如強資產(chǎn)保護性、自由裁量信托模式、成熟的信托制度、專業(yè)的受托人水平等,又使得國內(nèi)客戶非??释O(shè)立離岸信托。但又不放心離岸信托設(shè)立后自己大量財產(chǎn)的所有權(quán)要轉(zhuǎn)移到遠在千里之外的受托人名下。
因此在設(shè)立信托過程中在信托文件中為自己保留權(quán)利;擔任信托保護人并享有廣泛權(quán)利;在信托中享有廣泛權(quán)利的同時又是信托受益人,享有信托利益。此種類型的信托存在諸多風(fēng)險,比如資產(chǎn)保護功能會受到影響,信托面臨被擊穿的風(fēng)險;可能引起不利的稅務(wù)后果,造成巨額稅務(wù)負擔等等。
那么設(shè)立離岸信托如何降低風(fēng)險呢?
1.注意受益人的設(shè)置
離岸信托中對受益人的設(shè)置非常重要,而在服務(wù)國內(nèi)高客設(shè)立離岸信托的過程中我們發(fā)現(xiàn),其實很多高客并非希望從信托中受益,而是認為自己在世時能夠把住這個信托利益非常重要,擔心自己如果不是受益人就無法真正指導(dǎo)和監(jiān)督到離岸信托受托人。
2.保護人與委托人權(quán)利設(shè)置
客戶在進行權(quán)利保留時既可以通過直接在信托文件中為委托人保留權(quán)利,也可以通過設(shè)置保護人的方式來進行權(quán)利保留。但大多數(shù)情況下,兩種方式無需同時使用。
實踐中保護人的角色可能由客戶信賴的稅務(wù)師、律師、金融從業(yè)者等等專業(yè)人士擔任,也可能是專業(yè)人士與家族成員共同組成的保護人辦公室,同時,客戶可以書寫意愿書以指導(dǎo)保護人的行為。
3.對保留的權(quán)利做細分
在離岸信托中保留權(quán)利并非不可,關(guān)鍵在于所保留權(quán)利的類型是什么。如果保留的權(quán)利僅僅是投資性權(quán)利,那么這類權(quán)利的保留主要與投資風(fēng)險的分配及免責(zé)條款有關(guān),對信托有效性的認定影響不大。如果所保留的權(quán)利與信托利益的分配有關(guān),則有可能影響到離岸信托財產(chǎn)的獨立性等等。
4.區(qū)分離岸信托律師服務(wù)對象
律師在信托設(shè)立中的功能主要取決于服務(wù)對象是誰,一個獨立于受托人而專門為客戶服務(wù)的律師非常重要。離岸信托涉及的知識結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜,專業(yè)度極高,設(shè)立過程中需要委托人與受托人雙方均有專業(yè)人士的參與,只有這樣才能最大化保障客戶的權(quán)益、降低信托的潛在風(fēng)險。
5.留權(quán)信托設(shè)置
通常會通過以下兩種方式保留權(quán)力:
被動否決權(quán):要求受托人在做事時,必須向委托人/保護人提出申請并獲得他們的同意(通常要求書面同意),沒有這份同意書,受托人決不能輕舉妄動;不按照上述執(zhí)行,受托人就是不盡責(zé),要為自己的擅自越權(quán)行為、違約行為承擔后果。
主動指示權(quán):要求受托人不能擅自行事,凡事必須得到委托人/保護人的明確指示后,才能行動,否則也是違約,同樣要承擔后果。
委托人在設(shè)立信托之初,就要在信托契約中寫明上述條款,來實現(xiàn)留權(quán)的目的。